Hof van Justitie: EncroChat-bewijs is niet zomaar bruikbaar

Hof van Justitie

Naast het Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) dat zetelt in Straatsburg (Frankrijk) dat met name klachten over mensenrechtenschendingen behandelt, kent de Europese Unie een minstens zo belangrijke instantie en dat is het Hof van Justitie (HvJ), dat zetelt in Luxemburg. Het Hof van Justitie is opgericht om de eerbieding van het recht en eenheid bij de uitlegging bij de toepassing van de Europese verdragen te verzekeren. Taak van het Hof is te voorkomen dat er verschillen tussen lidstaten ontstaan in uitleg en toepassing van gemeenschapsrecht.

Prejudiciële verwijzing

Uit oogpunt van een doeltreffende en samenhangende toepassing van het gemeenschapsrecht moeten nationale rechters aan het Hof van Justitie om verduidelijking van bijvoorbeeld een EU-richtlijn vragen, als over een correcte toepassing tijdens de procedure twijfels ontstaan. Een dergelijke vraag wordt in een prejudiciële verwijzingsprocedure aan het Hof gesteld. Het Hof antwoordt in een beslissing waarna het aan de rechterlijke instantie is om de zaak af te doen overeenkomstig deze beslissing. Deze beslissing is eveneens bindend voor andere nationale rechterlijke instanties waarbij een soortgelijke kwestie aan de orde is.

Prejudiciële vraag in Encro-chat-zaak

Op 30 april jl. heeft het Hof een beslissing genomen na een prejudiciële verwijzing van het Landgericht Berlijn. Wat was het geval: de Duitse openbare aanklager wilde gegevens gebruiken die de Franse politie in samenwerking met Nederlandse experts na infiltratie hadden buitengemaakt in de EncroChat-zaak. Hierom vaardigde zij een Europees Onderzoeksbevel (EOB) wat leidde tot overdracht van de EncroChat-gegevens door Frankrijk.

De regionale rechtbank van Berlijn twijfelde aan de bruikbaarheid van het bewijs. Onder meer omdat de EOB’s niet door een Duitse rechter waren getoetst. Het stelde daarom een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.
Volgens het Hof kon het door de beugel dat de EOB’s niet vooraf waren getoetst door een rechter. Dat het bewijsmateriaal was vergaard door de Fransen bij personen die zich op Duitse bodem bevonden, deed hier niet aan af. Het Hof oordeelde wel dat als er wordt geïnfiltreerd in eindappartuur om de beschikking te krijgen over verkeers- en communicatiegegevens van personen, terwijl deze eindappratuur zich in een andere lidstaat bevindt, de betreffende lidstaat op de hoogte moet worden gesteld van de hack. De bevoegde autoriteit van die lidstaat heeft dan het recht om aan te geven dat de interceptie van telecommunicatie niet mag plaatsvinden of moet worden beëindigd, als dit in een soortgelijk binnenlands geval niet zou zijn toegestaan.

Ook benadrukt het Hof dat een rechtbank die een bezwaar tegen het EOB moet beoordelen, in staat moet worden gesteld om te onderzoeken of de grondrechten van de betrokkene zijn gewaarborgd.
Verder maakt het Hof duidelijk dat nationale strafrechtbanken verplicht zijn om bewijsmateriaal buiten beschouwing te laten, wanneer de betrokkene niet in een positie verkeert om commentaar te geven op dat bewijsmateriaal en het genoemde bewijsmateriaal waarschijnlijk een overheersende invloed zal hebben op de feitelijke bevindingen Wat betekent de uitspraak voor procedures in Nederland? Uit het voorgaande blijkt dat het Hof van Justitie veel waarde hecht aan de eerbiediging van de soevereiniteit van de lidstaten, maar ook aan de bescherming van de grondrechten van de betrokken personen. Opsporingsinstanties behoren dus niet lukraak over de grens te infiltreren in geautomatiseerde werken waarin informatie over betrokkenen is opgeslagen. Van belang is ook dat het Hof benadrukt dat een betrokkene de mogelijkheid moet hebben om de rechtmatigheid van een EOB effectief te toetsen c.q. te bestrijden.

Ook behoort het bewijs uitgesloten te worden als de betrokkene niet adequaat op het (doorslaggevende) bewijsmateriaal kan reageren.  Nu is het Landgericht Berlijn weer aan zet om te bepalen of het EncroChat-bewijs in die zaak mag worden gebruikt. Deze uitspraak van het Hof zal zeker worden aangehaald in nog lopende PGP-zaken in Nederland. Hoewel er in de Nederlandse EncroChat zaken geen sprake was van een EOB, kan deze uitspraak toch duidelijk maken dat het geen vanzelfsprekendheid is dat het in het buitenland vergaarde bewijs, in een Nederlandse strafzaak tegen een betrokkene wordt gebruikt. Sterker nog, dit kan dus in bepaalde gevallen tot bewijsuitsluiting leiden.   

D.M. Penn