Encrochat: schatkist of valkuil?

Enige tijd geleden was de strafrechtwereld in rep en roer toen bekend werd dat er miljoenen geheime berichten in handen van Nederlandse opsporingsambtenaren zouden zijn gekomen. Het openbaar ministerie sprak direct van een goudmijn aan bewijs. De vraag is of deze beweerdelijke goudmijn in toekomstige zaken juist niet voor hoofdpijn zal gaan zorgen bij de aanklagers.

Opsporingsonderzoek
Het was de Nederlandse opsporingsambtenaren gelukt om de versleutelingsapp EncroChat te kraken en ‘live’ mee te lezen in appgroepen tussen beweerdelijke criminelen. Het hoofd van de Landelijke recherche zei er het volgende over: ‘Meestal krijgen we een zaak waarbij we bewijs moeten zoeken. Nu hadden we het bewijs, maar moesten we vol aan de bak om uit te zoeken hoe de zaak zat.’ Allereerst dient te worden opgemerkt dat chatberichten op zichzelf waarschijnlijk nooit voldoende bewijs voor een beweerdelijk misdrijf zullen opleveren. Bewijs dient echter ook rechtmatig verkregen te zijn. En dat is waar het in de zaken rondom de EncroChats mogelijk mis kan gaan.

Legaliteitsbeginsel
Het Nederlandse wetboek kent een veelvoud aan opsporingsmethoden die toegepast kunnen worden. Dit gaat van het tappen van telefoons tot het inzetten van een burgerinfiltrant. Het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel brengt met zich mee dat strafvordering – en dus opsporingsbevoegdheden die worden toegepast – alleen plaats kan vinden indien dit wettelijk verankerd is. Hierbij geldt: hoe heftiger de inbreuk op de rechten van een verdachte, hoe strenger de eisen zijn. Bij een aantal opsporingsmethoden moet bijvoorbeeld eerst goedkeuring van een rechter verkregen worden voordat deze mogen worden ingezet.

Nieuwe opsporingsmethoden moeten eerst door de wetgever goedgekeurd en verankerd worden. Het is dus niet zo dat de politie of het openbaar ministerie op eigen houtje nieuwe opsporingsmethoden mogen toepassen die niet vallen onder het bereik van de geldende wettelijke mogelijkheden.

Op het moment dat de opsporingsambtenaren de miljoenen berichten analyseren op zoek naar mogelijk bewijs voor strafbare feiten, maken zij een enorme inbreuk op de privacy van de deelnemers aan de chats. Niet iedere deelnemer aan de chats zal immers worden aangemerkt als verdachte. Ten aanzien van verdachten is het onder de thans geldende wetgeving mogelijk om in beslag genomen telefoons te doorzoeken en te analyseren. Nu wordt het als het ware omgedraaid, men gaat berichten analyseren van in beginsel onschuldige burgers om te bezien of deze als verdachten kunnen worden aangemerkt. Deze gang van zaken voldoet hoogstwaarschijnlijk niet aan de wettelijke vereisten en maakt een enorme inbreuk op het recht op privacy. Maakt dit de opsporingsmethode dan niet gewoonweg onrechtmatig?

Nieuwe bewijsmiddelen in lopende zaken
Inmiddels worden er in diverse lopende strafzaken nieuwe bewijsmiddelen gevoegd of aangekondigd in de vorm van onderschepte chatgesprekken. In deze strafzaken zal door de advocaten steng gekeken moeten worden of de zoekslagen van het openbaar ministerie wel rechtmatig waren. Tot op heden zien Nederlandse rechters nog geen problemen. Buitenlandse rechters en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens hebben in vergelijkebare zaken echter al geoordeeld dat er sprake was van een mensenrechtenschending. Vooral het Europese Hof is streng als het aankomt op privacy inbreuken en heeft gesteld dat het heimelijk tappen zonder dat een burger de mogelijkheid heeft om rechtsmiddelen aan te wenden gezien kan worden als een inbreuk op het recht op respect voor privéleven. De toekomst zal moeten uitwijzen of de Nederlandse rechters hier hetzelfde over zullen denken.

Vragen
Heeft u naar aanleiding van het bovenstaande vragen, schroom dan niet om contact met ons op te nemen.

Van Berge Henegouwen Advocaten
Mw. mr. B.N.R. (Bo) Maenen – Advocaat
Mw. mr. S.N.M. Lousberg – Advocaat